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Action en justice contre Bertelsmann

Le Conseil d'administration d'INVESTAS vient de décider de rejoindre les actions entreprises par Audiolux dans le cadre de la prise de contrôle de RTL Group par Bertelsmann en vue de faire appliquer le Code de Conduite Européen qui recommande qu' … une égalité de traitement devrait être assurée à tout détenteur de valeurs mobilières de même nature, émises par la même société' …

Rappel des faits :

Lorsque l'échange des 30% du capital de RTL-Group détenus par Groupe Bruxelles Lambert (GBL)/Electrafina (groupe contrôlé par Albert Frère) contre 25,1% du capital de Bertelsmann a été annoncé, on aurait pu s'attendre à ce qu'en présence de ce changement de contrôle (de 37 à 67% du capital de RTL-Group), Bertelsmann applique le principe élémentaire de l'égalité des actionnaires. La cession du contrôle exclusif et complet à Bertelsmann aurait normalement dû être suivie d'une offre publique à l'égard des actionnaires minoritaires d'échanger les actions RTL-Group en nature contre des actions Bertelsmann ou d'un rachat en espèces des titres des actionnaires minoritaires à un prix équivalent à la valeur des actions Bertelsmann obtenues par GBL/Electrafina.

A ce jour, Bertelsmann, ne s'est pas préoccupée de la protection des intérêts des actionnaires minoritaires et n'a pas fait d'offre publique, se basant ainsi sur le droit luxembourgeois concernant les sociétés commerciales qui ne retient pas expressément le principe de l'égalité de traitement des actionnaires.

Audiolux, qui a toujours été le principal ancrage luxembourgeois dans RTL, détenant presque 1,3 million d'actions RTL Group, et BGL Investment Partners en détenant plus de 500.000, s'estiment gravement lésées ; Elles ont agi en justice contre Bertelsmann, GBL, RTL-Group et plusieurs administrateurs de RTL-Group. Elles reprochent notamment à Bertelsmann de refuser de faire participer les minoritaires à la prime de contrôle versée à la seule GBL.

Via la procédure du référé, Audiolux avait dans un premier temps requis la suspension des effets de la convention conclue entre GBL et Bertelsmann. Dans son ordonnance rendue le 29 juin 2001, le juge des référés dit que les mesures provisoires ne sont pas de mise, qu'aucune urgence n'est donnée, et il déclare la demande irrecevable pour des raisons de procédures spécifiques à la juridiction du référé. Bertelsmann et consorts ayant aussi été assignés devant le Tribunal d'Arrondissement de Luxembourg, l'incertitude sur le sens dans lequel tranchera le juge du fond reste entière. L'ordonnance du juge des référés ne préjuge pas de l'issue du procès.

Beaucoup d'observateurs ont remarqué le passage dans l'ordonnance relatif aux administrateurs de la société émettrice : « … les administrateurs ont le devoir de révéler à leurs pairs le conflit d'intérêts qui les concerne dans la présente situation, parce qu'ils ont également la mission de représenter les intérêts de tous les actionnaires. Les administrateurs, en effet, sont censés représenter l'ensemble des actionnaires et non pas être les mandataires de groupes d'actionnaires à l'intérieur de la société. Déchirés entre leur intérêt personnel, respectivement celui du groupe qu'ils représentent et qui s'oppose à celui de leurs mandants - ayant reçu mandat des actionnaires, les administrateurs accomplissent une mission pour leur compte - ils ne peuvent se taire sans trahir leurs mandants et violer leur devoir de loyauté envers les actionnaires. »

Audiolux et BGL Investment Partners ont par ailleurs saisi de l'affaire la Commission de Surveillance du Secteur Financier (C.S.S.F.), qui a pris position le 14 août 2001 : elle estime ne pas disposer du droit d'injonction dans le présent cas, ni être compétente en vue d'émettre des recommandations. Par contre, dans sa prise de position, il est fait état de la Recommandation de la Commission Européenne du 25 juillet 1977 portant sur un Code de Conduite Européen concernant les transactions relatives aux valeurs mobilières. Ce Code de Conduite s'exprime comme suit : « … une égalité de traitement devrait être assurée à tout détenteur de valeurs mobilières de même nature, émises par la même société ; en particulier tout acte entraînant, directement ou indirectement, le transfert d'une participation permettant un contrôle de droit ou de fait d'une société dont les valeurs mobilières sont négociées sur le marché, tiendra compte du droit de tous les actionnaires à être traités de la même manière. » « Il est souhaitable que la possibilité de céder leurs titres à des conditions identiques soit offerte à tous les actionnaires de la société dont le contrôle a été transféré, sauf s'ils bénéficient par ailleurs d'une protection qui peut être considérée comme équivalente. » La C.S.S.F. dit : « ces dispositions sont très claires et nous sommes d'avis que dans la mesure où les actionnaires minoritaires ont été exclus de la possibilité de se faire échanger aux mêmes conditions que celles accordées à GBL/Electrafina, les dispositions précitées n'ont pas été observées … »

Il est important de noter que le texte du Code de Conduite a été publié au Mémorial B n°29 du 25 juin 1979, et qu'il fait partie du Manuel de la Bourse de Luxembourg. La C.S.S.F. a invoqué la circulaire du Commissariat au Contrôle des Banques du 7 mai 1979. Cette circulaire constate que le Ministre des Finances a confié la tâche de vérifier l'application du Code de Conduite Européen sur le plan national à la fois à la Bourse de Luxembourg et au Commissariat au Contrôle des Banques dont la C.S.S.F. est le successeur. La Commission de Surveillance du Secteur Financier est finalement d'avis qu'il aurait appartenu aux personnes concernées de tenir compte, à l'occasion de l'opération en question, des dispositions de ce Code de Conduite.

En présence de la valeur morale de la Recommandation de la Commission Européenne et de l'avis de la C.S.S.F., il faut se demander si Bertelsmann et consorts peuvent se permettre de passer outre.

Le Tribunal d'Arrondissement, dès à présent saisi, ne pourra pas ne pas prendre en considération l'avis de l'autorité de surveillance. En plus, d'ici l'issue du procès, nous disposerons probablement d'une directive européenne qui aura repris les principes de la Recommandation publiée au Mémorial en 1979.

Au Grand Duché plusieurs milliers de petits actionnaires sont concernés par cette affaire, directement en tant qu'actionnaires de RTL-Group, y compris le personnel de la compagnie, et indirectement via Audiolux, Luxempart, BGL Investment Partners et les principales SICAV à contenu luxembourgeois.